金杜研究院 ，作者：馬捷 宋滕昊

第十六條 主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：

（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；

（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。

主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持。

——《最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋》

第十六條 主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：

（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；

（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。

主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持。

——《最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋》

目 錄

一、條文概述

（1）條文基本情況

（2）規(guī)范沿革歷史

（3）條文適用情境

二、法理背景

（1）借新還舊的法律性質為債的更新

（2）借新還舊情形下新貸擔保人應受法律特別保護

（3）借新還舊情形下貸款人對于擔保物所享有的順位利益應受保障

三、規(guī)范效力

（1）舊貸擔保人（未對新貸提供擔保）的擔保責任

（2）新貸擔保人（未對舊貸提供擔保）的擔保責任

（3）舊貸擔保人繼續(xù)為新貸提供擔保的擔保責任

（4）債權人關于擔保物的順位利益

四、相關問題的裁判觀點

（1）條文基本情況

本條系《最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《民法典擔保解釋》”）第十六條，規(guī)定于《民法典擔保解釋》第一章“關于一般規(guī)定”。本條共分兩款，第一款下設兩項。本條第一款對借新還舊情形下新貸擔保人、舊貸擔保人的擔保責任予以了規(guī)制，第二款對借新還舊存在擔保物權的情形下各債權人對擔保物享有的順位利益進行了規(guī)制。

（2）規(guī)范沿革歷史

針對本條文所規(guī)制之內容，最早出現于我國法律體系中的應是1997年生效的《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》，該函第二條規(guī)定：

借款人與貸款銀行簽訂新的借款合同以貸還貸，原借款合同如有擔保人的，應當取得原擔保人的書面認可。新借款合同沒有取得原擔保人認可的，原擔保人只在原借款合同規(guī)定的期限內承擔擔保責任。

2000年，針對借新還舊中的保證人責任，中國人民銀行作出《關于借新還舊貸款中保證人責任問題的復函》，該函指出：

保證人與貸款人針對借新還舊的新借款合同簽定了保證合同，若能證明保證人在作出保證時，對其所保證的主合同的內容是明確知悉的、并且其意思表示是真實的，保證人即應履行保證合同所確定的義務。

針對同類內容，《最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（2000年12月13日生效，2021年1月1日廢止，以下簡稱“《擔保法解釋》”）第三十九條規(guī)定：

主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。

新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

2019年8月6日，最高人民法院民二庭向社會公開征求意見的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》” 意見稿）第五十七條規(guī)定：

貸款到期后，借款人與貸款人簽訂新的借款合同，將新貸出的款項用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，其上的擔保物權也隨之消滅。貸款人以擔保人尚未進行涂銷登記為由，主張擔保人仍應承擔相應的擔保責任的，人民法院不予支持，但當事人約定原擔保繼續(xù)有效的除外。

2019年11月8日，最高人民法院正式印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”），該紀要第五十七條規(guī)定：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的除外。

2020年11月9日，最高人民法院民二庭就《民法典擔保解釋》向社會公開征求意見，該解釋第十六條規(guī)定：

主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，新貸與舊貸系同一擔保人提供的擔保，債權人請求新貸的擔保人繼續(xù)承擔擔保責任的，人民法院依法應予支持；新貸與舊貸系不同擔保人提供的擔保，或者舊貸無擔保新貸有擔保，債權人請求新貸的擔保人承擔民事責任的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明擔保人知道或者應當知道債權人與債務人協(xié)議以新貸償還舊貸的除外。

主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權人以舊貸上的擔保物權尚未進行注銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但是當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的除外。

當事人約定物的擔保人繼續(xù)為新貸提供擔保，但在訂立新的貸款合同前又以該擔保物為其他債權人設定擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持?！玖硪环N意見】人民法院應予支持。

2021年1月1日，《民法典擔保解釋》正式頒布施行，該解釋第十六條規(guī)定：

主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：

（一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；

（二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。

主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續(xù)為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持。

由上述沿革歷史可見，借新還舊擔保規(guī)則的變遷是一個規(guī)則細化及完善的過程。首先，《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》認為：舊貸擔保人的擔保責任如需延續(xù)至新貸，須經其認可。該規(guī)定相對較粗疏，對于新貸擔保人變化的情形未加以考慮?！吨袊嗣胥y行關于借新還舊貸款中保證人責任問題的復函》初步對新貸擔保人應知悉借新還舊事實予以了規(guī)制。《擔保法解釋》第三十九條對于新貸擔保人承擔擔保責任的規(guī)則以司法解釋的形式進行了確認，為新貸擔保人提供了特別的關照，但未對舊貸擔保人的責任作出明確規(guī)定，且新貸擔保人的范圍限縮在了保證人?！毒琶窦o要》在《擔保法解釋》的基礎上對于舊貸擔保人的擔保責任進行了厘清，消解了實務中關于舊貸擔保人責任的爭議，同時在借新還舊的法律性質上表明了明確的態(tài)度。最終，《民法典擔保解釋》第十六條系統(tǒng)地整合了前述規(guī)則，并就貸款人對于擔保物權的順位利益予以了規(guī)制，進一步細化、完善了借新還舊的擔保責任，其內容已大致可以對因借新還舊而引發(fā)的各類擔保糾紛進行回應。

（3）條文適用情境

本條文之適用情境為“借新還舊”，所謂借新還舊，亦稱貸新還舊、以貸還貸，指債權人與債務人在原貸款尚未清償或無法按時清償的情況下，債權人又重新向債務人發(fā)放貸款以供其歸還部分或全部原貸款的情形。

借新還舊屬狹義貸款重組的一種，是各類金融機構就問題資產采取的常見的處置手段之一。金融機構通過借新還舊的方式處置問題貸款，其實質效果在于延長貸款的還款期限，因此在這一點上，借新還舊與貸款展期具有較大的相似性。然而，受限于《貸款通則》、《個人貸款管理辦法》、《中國人民銀行支農再貸款管理辦法》、《中國人民銀行關于開辦扶貧再貸款業(yè)務的通知》、《中國人民銀行、財政部、人力資源社會保障部關于實施創(chuàng)業(yè)擔保貸款支持創(chuàng)業(yè)就業(yè)工作的通知》、《汽車貸款管理辦法》等法規(guī)對于貸款展期的規(guī)定，各金融機構為符合監(jiān)管要求，無法不受限制地進行貸款展期，這為借新還舊這類變向貸款延期操作提供了土壤。

關于借新還舊本身的效力，有觀點質疑認為，借新還舊的實務操作過程中，雖然雙方當事人簽訂了貸款協(xié)議，但貸款人發(fā)放貸款后隨即劃走款項，無實際的款項出借行為，由此，新貸合同實質上是雙方虛假的意思表示，應屬無效。對此，中國人民銀行在1997年作出的《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》第一條中規(guī)定：

“以貸還貸（或借新還舊）”是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的借款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途、雙方意思表示不真實。該行為并未違反《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。因此，“以貸還貸”的借款合同應屬有效。

上述復函盡管效力層級較低，但其表明了銀行主管機關對于實務中借新還舊操作的基本態(tài)度。在此基礎上，最高人民法院先后出臺《擔保法解釋》、《九民紀要》、《民法典擔保解釋》等解釋、紀要性文件，均未對借新還舊行為本身的效力作出否定性評價，且最高人民法院亦在上述文件中一定程度上認可了新貸合同擔保的效力，那么，基于擔保從屬性的基本原則，這也間接表明了最高人民法院認為借新還舊本身不存在效力瑕疵，應是合法有效的。

在解決了借新還舊基本效力的前提下，仍需探討的是借新還舊的構成。借新還舊的構成雖于法律及司法解釋中未予涉及，但最高人民法院通過多宗判例對借新還舊進行了刻畫。首先，最高人民法院于（2018）最高法民再218號民事判決書中指出：“該條規(guī)定（《擔保法解釋》第三十九條）保證人不承擔民事責任的條件包括，一是借款人客觀上有借新還舊的行為，二是借款人和出借人主觀上有共同借新還舊的合意。（具體文書內容見本文第四章）”最高人民法院在本案中進而指出借款人和出借人間雖先后存在舊貸清償與新貸出借的行為，具有借新還舊之表象，但若貸款人與借款人未就借新還舊形成主觀上之合意（如未形成借新還舊協(xié)議、未在新貸合同中注明系償還舊貸），則仍不構成借新還舊。

而就借新還舊的客觀表現而言，貸款人借出新貸后借款人旋即償還舊貸的固然系最典型的借新還舊，而如借款人取得新貸后用于解付信用證；借款人未直接向貸款人還款，而是通過“貸款不用，等待扣劃”的默契操作手法，將新貸歸還舊貸；第三人向舊貸債務人提供過橋貸款清償舊債，舊貸債權人驅使第三人外的其他主體作為出借人與債務人簽訂借款合同，但實際借款由舊貸債權人向債務人發(fā)放，債務人再行向第三人歸還過橋資金，上述情況在司法實踐中均被最高人民法院認為系借新還舊或變向借新還舊，具體情形可見本文第四章所列之判例。

（1）借新還舊的法律性質為債的更新

借新還舊行為的本質是新債形成與舊債消滅兩項法律事實的結合，其性質屬于債務更新，債之同一性發(fā)生變更。因舊債已消滅，且債之同一性已發(fā)生變更，故此，從屬于舊債的擔保自然應隨之予以消滅。因而，借新還舊行為的法律性質對舊貸擔保人的擔保責任起到了決定性的影響。

在此需補充的是，盡管各類金融機構采取借新還舊的方式處置問題貸款其實質在于變向對貸款進行展期，但從法律視角來看，借新還舊與貸款展期在性質上大相徑庭。不同于借新還舊的債務更新性質，貸款展期在法律性質上屬履行期限的變更。貸款展期情形下貸款之債的同一性未發(fā)生變化，展期前后仍為同一個債，而借新還舊情形下債之同一性已發(fā)生變更。

借新還舊與貸款展期在性質上的差異對擔保人的擔保責任影響巨大，對于貸款展期（履行期限變更）的情形而言，《民法典》第六百九十五條第二款規(guī)定：“債權人和債務人變更主債權債務合同的履行期限，未經保證人書面同意的，保證期間不受影響。”由此可知，履行期限延長的，保證人仍應承擔保證責任，只是保證期間不因履行期限延長而變化。而在第三人提供物之擔保的情形下，《民法典擔保解釋》第二十條規(guī)定：“人民法院在審理第三人提供的物的擔保糾紛案件時，可以適用民法典第六百九十五條第一款……等關于保證合同的規(guī)定。”因債務人履行期限之延長并不加重債務人之債務，即使加重，擔保人也僅對加重部分免責，故依照民法典第六百九十五條第一款之規(guī)定，提供物之擔保的第三人仍應承擔擔保責任。

而對于借新還舊（債務更新）的情形而言，因擔保具有從屬性，隨主合同之生效而生效，隨主合同之消滅而消滅，故一旦舊貸完成清償，從屬于舊貸的擔保權利隨之消滅，保證人不必再承擔保證責任，擔保物權亦不再具有法律效力。對于此類的實證法規(guī)定可見于：《民法典》第三百九十三條第一項 “有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅……”以及《民法典》第六百八十二條第一款前段：“保證合同是主債權債務合同的從合同?！?/p>

（2）借新還舊情形下新貸擔保人應受法律特別保護

借新還舊情形下，新貸擔保人承擔了顯著高于一般借貸關系情形中擔保人承擔的擔保風險，由此，法律應給予其特殊保護。具體而言，在舊貸關系及一般的借貸關系中，貸款人向借款人出借款項，借款人在貸款期限屆滿后向貸款人還款，貸款人與借款人間形成了真實的款項出借與歸還，擔保人在此情景下承擔的是“借后還款”的風險。

而在新貸關系中，盡管貸款人與借款人間簽訂了貸款合同，但貸款人并未實際向借款人出借款項，且貸款人愿意提供新貸大多因為借款人無力在約定期限內償還貸款，故擔保人在此情形下所負擔的是“純粹還款”的風險。顯然，擔保人在此之下所負擔的擔保風險大幅高于舊貸以及其他一般借貸關系的情形。

擔保人針對借貸關系提供擔保所基于的基本信賴是貸款人與借款人各自在貸款合同項下承擔權利義務，但在借新還舊的情形中，新貸貸款合同實質上僅產生債務人還款之義務而無債權人貸款之義務。由此，新貸擔保人作出擔保的意思表示的基本信賴受到破壞。如若貸款人與借款人未將借新還舊之情事告知新貸擔保人，則其行為本質上是貸款人與借款人隱瞞借貸關系事實對新貸擔保人進行欺詐以騙取擔保。故為保障擔保人的合法權益，借新還舊的擔保規(guī)則應當對于新貸擔保人作出傾向性的規(guī)定。

（3）借新還舊情形下貸款人對于擔保物所享有的順位利益應受保障

對于借新還舊情形下貸款人對于擔保物所享有的順位利益需否受到保障的問題，各方觀點不一。一方觀點認為，因借新還舊屬于債務更新，故即使同一物在新舊貸中均作為擔保物，但因舊貸已經消滅，故貸款人的擔保順位應以新貸成立后新擔保物權登記的時間為準，如若該物在新擔保物權登記前存在（較貸款人而言）劣后順位的債權人，則此類債權人的擔保順位應當提前。

另一種觀點認為，借新還舊情形中雙方當事人的核心目的還是在于以特殊的方式變向對貸款展期，且在借新還舊的實踐操作中，金融機構在與債務人再次簽署貸款和擔保合同的同時，會對于擔保物權的相關登記申請延期，而非注銷登記后再重新辦理登記，這樣的做法雖在一定程度上違背了借新還舊債務更新的法律性質，但在實務中更具有可操作性，也更為簡潔便利。借助于這樣的處理方式，貸款人對于擔保物的擔保登記一直未注銷，其順位始終保持不變。而對于貸款人之外的債權人（擔保物權人）而言，其對于擔保物所享有的順位利益也未因貸款人借新還舊的做法而導致減損，故貸款人的順位利益應予維持。

對于上述的觀點沖突，最高人民法院在《民法典擔保解釋》征求意見稿中保留了兩類完全相反的表述，即“當事人約定物的擔保人繼續(xù)為新貸提供擔保，但在訂立新的貸款合同前又以該擔保物為其他債權人設定擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優(yōu)先于新貸債權人的，人民法院不予支持?！玖硪环N意見】人民法院應予支持。”在最終正式施行的《民法典擔保解釋》中，最高人民法院采納了第一種表述，即認為貸款人對于擔保物所享有的順位利益應受保障。在《民法典擔保解釋理解與適用》等相關解釋性書籍尚未公開的窗口期，最高人民法院作出選擇所基于的真實理由暫不得而知。不過管見以為，從實務操作的便宜性以及各方利益的平衡角度來看，順位利益維持的觀點優(yōu)于順位利益喪失的觀點，其核心原因在于，貸款人與借款人通過借新還舊實現貸款展期，貸款人保持其順位利益，對于其他擔保物權人的利益并無妨害。如若認定順位利益喪失，則無非是驅使貸款人與借款人采取各種方式規(guī)避解釋規(guī)定，辦理虛假登記，這樣的處理方式從防范道德風險及建設誠信社會的角度來看并無裨益。故此，與其否定貸款人的順位利益，不如例外地對借新還舊的債務更新性質進行變通處理，有條件的對貸款人順位利益進行保障，這也體現了最高人民法院對于商業(yè)實踐慣例的一種尊重。

（1）舊貸擔保人（未對新貸提供擔保）的擔保責任

就本條所發(fā)生之規(guī)范效力來看，本條第一款前段，即“主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；”，對舊貸擔保人所應承擔的擔保責任進行了規(guī)制。結合第一款全文可知，本段所稱之“舊貸擔保人”僅指只對舊貸提供擔保而未對新貸提供擔保的擔保人。對于此類擔保人，結合前文關于借新還舊債的更新性質的論述，因舊貸借貸關系已經終止，而受限于擔保關系的從屬性，舊貸擔保關系也已隨之消滅。因此，舊貸擔保人也自然無需再承擔擔保責任。

需補充的是，鑒于本條居于《民法典擔保解釋》的首章“關于一般規(guī)定”，故本條中所列之擔保人自然包括擔保物權人、保證人以及其他非典型擔保人，由該處亦可見，《民法典擔保解釋》對此前關于借新還舊的各類擔保規(guī)則進行了有機整合，因為《擔保法解釋》之規(guī)定將借新還舊擔保規(guī)則局限于保證人，而《九民紀要》將之局限于擔保物權人，《民法典擔保解釋》則是對規(guī)則的統(tǒng)一。

此外，擔保物權的登記雖系擔保物權成立的公示要件，但登記的注銷卻非擔保物權消滅的公示要件，故即使舊貸擔保人提供的擔保物權登記尚未注銷，也不表明舊貸擔保人應繼續(xù)承擔擔保責任，本段論述既為最高人民法院《九民紀要》第五十七條所確認，也是本條第一款前段規(guī)定的內容的題中之意。

（2）新貸擔保人（未對舊貸提供擔保）的擔保責任

本條第一款后段所規(guī)制之內容為新貸擔保人的擔保責任。新貸擔保人按照是否對舊貸提供擔?？煞譃閮深悾径螘河懻撔沦J擔保人未對舊貸提供擔保的情形。

對于此類擔保人，本條規(guī)定，新貸擔保人僅在提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的情形下方承擔擔保責任，且對于上述事實的舉證責任在于債權人。這一規(guī)則的法理背景即在于新貸擔保人因擔保風險顯著提升而應受到法律的特別保護，對此前文已經展開論述，此處不再贅言。

在法律實踐中，因新貸擔保人僅憑自身能力通常無法了解到借新還舊的相關事實，故在常見情形中，債權人如欲使新貸擔保人承擔擔保責任，須將借新還舊的事實向其告知。由此，該規(guī)則所確認下的，實質是債權人在借新還舊情形下所應履行的告知義務，最高人民法院民二庭在《九民紀要理解與適用》一書中也對“告知義務”的表述進行了確認。而針對告知義務的義務主體，盡管法律及司法解釋未予明確規(guī)定，但從債權人應承擔的（證明新貸擔保人知道或應知借新還舊的事實）舉證責任以及債權人從擔保行為中所享有的利益來看，該義務分配予債權人更為合適。當然，不可否認的是，如若債務人履行了告知義務且債權人可以舉證證明的話，其應盡到告知義務自然得以豁免。

此外，對于告知義務的履行，即新貸擔保人了解借新還舊的事實的具體方式，實踐中通常有如下處理方式：1.在新貸合同中約定借款用途為償還舊貸；2.債權人要求擔保人簽署《告知函》、《知悉函》，使擔保人聲明對借新還舊事實的了解；3.各方在新貸擔保合同中約定“擔保人已知悉主合同項下貸款的借款用途”或者“貸款人與借款人除借款金額變更外，其余事項發(fā)生變更無需通知擔保人”等條款。在上述三種做法中，第二種方式債權人所享有之擔保權利保障最為穩(wěn)妥，第一種方式次之，第三種方式最次，且從現有判例來看，最高人民法院并不認為概括性的條款可以推定擔保人放棄權利，此類判例可見與最高人民法院（2013）民申字第331號民事裁定書，文書摘錄如下：

“本院認為：……至于《保證合同》第7.5條約定的‘貸款人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經B集團同意，B集團仍在原保證范圍內承擔連帶保證責任’，該約定不能對抗因主合同變更導致擔保人法定免責的情形。借貸雙方對于借款用途的約定，是擔保人判斷其風險責任的重要因素。況且，借貸雙方借新還舊的真實用途，使擔保人承擔的可能是為巨額死帳擔保的風險，明顯超越了擔保人提供擔保時的風險預期，加重了擔保責任，導致不公平的后果。因此，擔保人放棄變更借款用途知情權應有明確表示，僅以‘展期或增加貸款金額’推定擔保人放棄權利，缺乏事實和法律依據。本案C公司認為該約定視為保證人同意借貸雙方任意變更借款用途，保證人仍應承擔保證責任的主張不能成立?！?/p>

同時，在一些特殊情況下，如在新貸擔保人未對舊貸提供擔保，而在最高額擔保期間，債權人通過借新還舊的方式產生新貸的情形下，因最高額擔保履行方式的特殊性導致除非相關主體主動告知，否則擔保人難以及時知曉被擔保債權的發(fā)生、用途、數額等情況。故即使新貸合同約定了款項用途為歸還舊貸，新貸擔保人仍可依據本條規(guī)則提出抗辯，除非債權人向新貸擔保人另行告知了借新還舊的事實。該觀點具體可見最高人民法院（2018）最高法民申6172號民事裁定書，裁判文書摘錄如下：

“……如前所述，再審申請人系新貸的保證人，并非舊貸的保證人，因此，判斷其是否知道或者應當知道案涉借款系借新還舊的的事實是本案的焦點問題。本案中，沒有證據證明案涉32號主合同、36號主合同債權人、債務人或其他人將所借款項用于償還舊貸告知了保證人S企業(yè)集團公司和X房地產公司。本院認為，雖然32號主合同、36號主合同均列明借款用途為償還舊貸，但僅憑主合同上列明借款用途不能認定保證人應當對借新還舊的事實是知情的。理由是：1.案涉保證合同為《最高額保證合同》，即保證人在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款向債權人提供保證，但具體每筆被擔保債權的發(fā)生則無需經過保證人的同意?！蹲罡哳~保證合同》履行方式的特殊性導致除非相關主體主動告知，否則保證人難以及時知曉被擔保債權的發(fā)生、用途、數額等情況。2.案涉兩份《最高額保證合同》訂立時間為2013年5月30日，早于32號主合同、36號主合同訂立的時間，S企業(yè)集團公司和X房地產公司在訂立《最高額保證合同》時，客觀上無法知道案涉主債權的發(fā)生和用途。3.案涉《最高額保證合同》也沒有相關約定，使保證人S企業(yè)集團公司和X房地產公司有途徑了解到包括案涉主債權在內的被擔保債權的用途。4.擔保人是否知道或應當知道所擔保的債權屬于借新還舊，該事實應有直接證據證明，且舉證責任在債權人。本案中，債權人在原審和再審申請期間均沒有提供證據證明“擔保人知道或應當知道所擔保的債權屬于借新還舊”的事實存在。故，原審判決僅基于主合同列明貸款用途為借新還舊，就認定保證人S企業(yè)集團公司和X房地產公司應當知道該事實缺乏事實和法律依據。”

（3）舊貸擔保人繼續(xù)為新貸提供擔保的擔保責任

本條第一款中，新貸擔保人的第二種情形為該擔保人既為舊債提供擔保，亦對新債提供擔保。在此情形中，新貸擔保人在知曉舊貸存在的情形下仍然對新貸提供擔保，故其對于可能存在的擔保風險有充分的預見。與此同時，新貸擔保人所承擔的擔保風險并未因借新還舊而增加，新貸擔保人因新貸而增加的擔保風險與因舊貸消滅而降低的擔保風險相互抵銷，故此情形下的新貸擔保人無需受到特殊保護，其仍應對新貸承擔擔保責任。

（4）債權人關于擔保物的順位利益

本條第二款規(guī)定了借新還舊情形下債權人對于擔保物所享有的順位利益，基于本款規(guī)定，只要舊貸擔保人同意繼續(xù)為新貸提供擔保，且物的擔保登記始終存續(xù)，債權人的擔保順位即可維持。換言之，債權人對于擔保物之順位不會因借新還舊而劣后或消滅。

當然，如若新貸金額高于舊貸金額，導致債權人享受的優(yōu)先受償范圍增加的，則債權人對于擔保物所享有之擔保利益仍局限于舊貸范圍之內，除非在后順位的擔保人對此表示同意，這亦是擔保物權公示效力的應有之意。

對于借新還舊的擔保問題，除前述基本規(guī)則外，最高人民法院還通過多宗判例對規(guī)則進行了深度的細化，具體而言，最高人民法院有以下裁判觀點：

（1）如若新貸擔保人所擔保之新貸部分用以歸還舊貸，而部分貸款正常發(fā)放并為債務人使用的，新貸擔保人對于非用以歸還舊貸的部分，仍應承擔擔保責任。其原因在于，對于該部分貸款，新貸擔保人的擔保風險并未提升，故法律無需進行偏向性保護。這一觀點也為最高人民法院在（2015）民提字第178號判決中予以確認，裁判文書摘錄如下：[1]

“本院再審認為……本案中，結合B原法定代表人Y在公安機關的陳述、涉案借款的流向及使用情況、H大酒店提供的錄音等證據，可以認定涉案借款中，大部分借款系B公司與N行L支行合意借新還舊并已經履行，只有少部分為新建項目借款。而該事實B公司、N行L支行并未告知H大酒店。因此，對于B公司與N行L支行約定借新還舊的部分即14434929.91元，H大酒店不應就此承擔抵押擔保責任。但是，涉案借款并非全部用于‘借新還舊’，對于未用于借新還舊的部分，即12895070.09元，應當在本金及利息（計算至本金清償之日止）范圍內承擔擔保責任……”

（2）對于新貸擔保人所擔保之新貸非用以歸還舊貸，而是用以歸還舊債的情形，因新貸擔保人的擔保風險同樣顯著增加，本條之規(guī)則亦可進行適用，并豁免新貸擔保人的擔保責任。這一觀點體現在了（2014）民申字第1711號民事裁定書中，裁判文書摘錄如下：

“本院認為：……關于擔保人的擔保責任是否應當免除的問題?！吨腥A人民共和國擔保法》第三十條規(guī)定‘有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的’。一、二審法院均已經查明，L與Q、S之間存在到期債務未還。為了實現債權雙方約定將到期債務轉為借款，通過簽訂《借款合同》的方式，建立新債，消滅舊債。Q、S在《借款合同》訂立后，有權要求L按照合同約定的日期、數額提供借款。Q、S放棄這一權利，在未實際收到借款的情況下，出具《收到條》，上述事實已經證明債務人是借新貸還舊貸……因現有證據不能證明擔保人Z公司、J有限公司、W、Y對該以新貸還舊貸的事實是明知或應當知道，故再審申請人要求依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條關于‘主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任’的規(guī)定，免除其擔保責任，理由成立，對再審申請人是否明知或應當知道的問題應當予以查清?！?/p>

（3）在一些特殊的情形中，如舊貸產生本身構成犯罪（如為進行詐騙而簽訂舊貸合同），且新貸合同的簽訂目的在于掩蓋犯罪事實，那么不論新貸擔保人是否知曉借新還舊的事實，因新貸合同本身因以合法形式掩蓋非法目的而無效，新貸擔保人的擔保責任自然免除，該規(guī)則于最高人民法院（2013）民申字第235號民事裁定書中予以確認，文書摘錄如下：

“本院認為：……為償還2001-055號及2002-003號合同欠款而簽訂的2003-015號合同，實質是L票據詐騙犯罪行為的延續(xù)，目的是以一個新的合法借貸形式來掩蓋詐騙犯罪事實，將不能償還欠款的不利后果轉嫁給被欺騙的保證人X化工廠。因此，2003-015號合同也應認定為以合法形式掩蓋非法目的的無效合同。借款主合同無效，保證合同亦應無效。從另一角度講，2003-015號合同項下借款指向的是2001-055號及2002-003號合同項下借款，因X化工廠不應對上述舊貸承擔保證責任，且無證據證明該廠在簽訂2003-015號合同時對上述舊貸的真實用途已經知道或應當知道，故基于債的有因性，X化工廠也不應對2003-015號合同項下的借款承擔保證責任。”

（4）在第三人向舊貸債務人提供過橋貸款清償舊債的情形下，若舊貸債權人驅使第三人外的其他主體作為出借人與債務人簽訂借款合同，但實際借款由舊貸債權人向債務人發(fā)放，債務人再行向第三人歸還過橋資金，新貸擔保人如不知相關情事的，亦可豁免擔保責任，盡管新貸與舊貸的債權人名義上并不同一。該規(guī)則可見于（2014）民申字第1124號判決書，文書摘錄如下：

“本院經審查認為：H公司作為債務人，先后有兩筆借款，‘舊貸’為2011年11月2日H公司從T公司借款1500萬元，該借款無保證人，且到期沒有歸還?！沦J’即本案借款，為2012年1月11日H公司從X公司借款1500萬元，Y公司為該借款擔保，但該借款實際由T公司發(fā)放，分別是2012年1月12日發(fā)放1000萬元，2012年1月13日發(fā)放500萬元。H公司的“舊貸”是向M等借款歸還T公司的，在T公司收到此‘舊貸’款項后的次日，T公司便實際發(fā)放了X公司借給H公司的‘新貸’，H公司在收到‘新貸’后的次日便又歸還其欠M等的借款。因此，本案借款屬變相的以貸還貸，二審判決認定準確。且由于沒有證據證明Y公司知道或者應當知道本案借款是用來歸還‘舊貸’的，故二審法院依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條的規(guī)定，判決Y公司不承擔保證責任并無不妥?！?/p>

（5）如債務人取得新貸用于解付信用證，其性質與借新還舊無本質差異，故新貸擔保人同樣可適用本條規(guī)則豁免責任，該觀點可見于最高人民法院（2014）民提字第136號民事判決書，裁判文書摘引如下：

“本院認為：《最高額抵押合同》約定：抵押人X公司自愿為T公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在N行A支行處辦理約定的各類業(yè)務形成的債務在最高額800萬元以內提供擔保。在抵押期間內，T公司與N行A支行之間共計發(fā)生了兩筆借款業(yè)務，即在2005年7月29日，T公司分別向N行A支行借款500萬元和284萬元。T公司借款的用途表述為‘解付信用證’，實質上是T公司通過借新貸用以償付在信用證法律關系中所欠N行的融資墊款。從形式上看，為解付信用證而貸款與為償還舊貸而借新貸略有不同，但從法律關系的性質上看，二者均屬于以新債償還舊債，且新債中的款項均不實際支付給借款人，而是直接用以沖抵舊債，故二者在本質上并無差異，均屬于借新還舊的范疇，可以適用同一法律規(guī)則?！?/p>

（6）各方當事人雖未直接進行借新還舊操作，但卻通過“貸款不用，等待扣劃”的默契操作手法，將新貸歸還已經實際發(fā)生、即將到期的匯票到期付款，此種情形下亦可適用借新還舊的擔保規(guī)則使新貸擔保人的擔保責任進行豁免。該觀點可見于最高人民法院（2014）民提字第137號民事判決書，裁判文書摘引如下：

“本院認為……C公司以‘購買生鐵’為名，申請了本案爭議貸款，但其并未將該款投入生產經營，而是長期置于存款賬戶中并按期另行支付貸款利息，直至案外承兌匯票到期并被X社扣劃，從C公司和X社上述‘貸款不用，等待扣劃’的默契操作過程，可以認定C公司申請本案貸款的目的是為了在案外匯票到期后歸還匯票項下的欠款。X社與C公司以‘購買生鐵’為名簽訂借款合同，并據此取得D公司的保證，但是X社與C公司的實際目的系將D公司擔保的借款歸還已經實際發(fā)生的欠款，該行為性質上符合本院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定的情形，即‘主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！景钢校虿oD公司知道或應當知道主合同當事人改變貸款用途的證據，故原二審判決認定D公司不應承擔保證責任正確，依法應予維持。”

（7）貸款人與借款人間雖先后存在舊貸清償與新貸出借的行為，具有借新還舊之表象，但若貸款人與借款人未就借新還舊形成主觀上之合意，且貸款人確有放出新貸貸款，新貸擔保人即無法借助借新還舊的擔保規(guī)則豁免擔保責任。該觀點可見于最高人民法院（2018）最高法民再218號民事判決書，裁判文書摘引如下：

“本院經審理認為：一、……根據該款（《擔保法解釋》第三十九條）規(guī)定，在主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸的情況下，除非保證人知道或者應當知道，保證人不承擔民事責任。該條規(guī)定保證人不承擔民事責任的條件包括，一是借款人客觀上有借新還舊的行為，二是借款人和出借人主觀上有共同借新還舊的合意。C根據2013年10月25日借款借據載明的特別約定，主張L已經和H公司就該筆新的2200萬元借款是用于歸還舊的2000萬元借款本息達成了合意。該特別約定內容為：‘此借款合同從具體資金到賬日開始生效，期限仍為兩個月，利率及其他約定事項不變’。L主張，作出該約定的目的是為了防止H公司在舊貸未還的情況下即放出新貸，因此要求H公司將舊貸償還后才能放出新貸。根據本案再審查明的事實，2013年12月28日前，案涉舊貸本金已經償還至L的賬戶，12月29日，L發(fā)放新貸。L的陳述得到印證。至于H公司償還舊貸的資金是否系H公司借用，然后用新貸償還了其借用的款項，對L的利益并無影響，難以認定是L與H公司就此達成了合意。僅憑上述借據中的特別約定，難以得出L與H公司就借新還舊達成一致的判斷。因此，即使該筆借款屬于以新還舊，但并非主合同雙方當事人協(xié)議以新還舊。原判決在未對該以新還舊是否屬于主合同雙方當事人的合意進行審查的情況下，僅依據該筆借款系以新還舊，認定C因此免責屬于適用法律錯誤?！?/p>

腳注：

[1] 以下判例整理可參見：《最高法案例：借新還舊，保證人不承擔責任的10種情形》，引自微信公眾號：煙語法明，2020年3月10日發(fā)文。

感謝實習生孫淑賓對本文所做的貢獻。