【引：本文尤其推薦職業(yè)經(jīng)理人等對股權(quán)代持有興趣的商界人士、法律同行閱讀指正。內(nèi)容較長，系作者傾心之作?！?/p>

一、什么是股權(quán)代持？

商業(yè)實踐中，有限責(zé)任公司的實際出資人可能出于各種原因，采用股權(quán)代持架構(gòu)。

根據(jù)《公司法司法解釋三》第二十四條規(guī)定，股權(quán)代持指如下交易架構(gòu)：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東。通俗地講，實際出資人為隱名股東，名義出資人為顯名股東/名義股東。隱名股東不被外界所知，顯名股東則記載于公司股東名冊、公司章程，并在公司登記機關(guān)登記備案。

股權(quán)代持涉及多方主體，包含公司、名義股東、隱名股東、公司其他股東、公司債權(quán)人，因此衍生出極為復(fù)雜的法律關(guān)系。一般而言，股權(quán)代持系隱名股東與顯名股東之間的交易安排，股權(quán)代持協(xié)議不得對抗隱名股東、顯名股東以外的第三人。

二、如何判斷股權(quán)代持協(xié)議的效力

（一）股權(quán)代持協(xié)議是否有效

通常情形下，除《民法典》規(guī)定的合同無效情形外，股權(quán)代持協(xié)議原則上是有效的。以下探討幾種特殊情形下股權(quán)代持協(xié)議的法律效力：

1、公務(wù)員作為實際出資人簽署股權(quán)代持協(xié)議

根據(jù)新修訂的《公務(wù)員法》第五十九條第十六項規(guī)定，公務(wù)員不得違反有關(guān)規(guī)定從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。公務(wù)員作為隱名股東與名義股東簽署股權(quán)代持協(xié)議，是否有效呢？

一般認(rèn)為，《公務(wù)員法》及其有關(guān)規(guī)定，屬于管理性強制性規(guī)定，不屬效力性強制性規(guī)定，不必然影響股權(quán)代持協(xié)議的效力。至于公務(wù)員以股權(quán)代持的方式從事或參與營利性活動，是否應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，可另作討論。

2、外商作為實際出資人時的股權(quán)代持

部分境外投資者為規(guī)避我國關(guān)于外商投資準(zhǔn)入制度而與名義股東簽署股權(quán)代持協(xié)議，該股權(quán)代持協(xié)議是否有效？此等問題，需視具體情形具體分析。簡言之，若無法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，股權(quán)代持協(xié)議有效。但隱名股東存在難以要求股權(quán)還原的法律風(fēng)險。《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》及有關(guān)案例可咨參考。

（二）股權(quán)代持協(xié)議的效力范圍

需特別注意的是，股權(quán)代持協(xié)議的有效，系在股權(quán)代持協(xié)議簽約主體間有效，一般情形下，該效力不能擴大到股權(quán)代持協(xié)議下的第三人。

例：股權(quán)代持協(xié)議有效，但名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人不知情，且第三人支付了合理對價，此等股權(quán)已由公司登記機關(guān)變更登記至第三人名下，此時隱名股東可否根據(jù)合法有效的股權(quán)代持協(xié)議，要求確認(rèn)第三人與名義股東簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效呢，答案自然是否定的。但名義股東可要求隱名股東賠償損失。

三、股權(quán)代持有何法律風(fēng)險？

即使股權(quán)代持協(xié)議有效，名義股東、隱名股東仍不排除各種法律風(fēng)險。

（一）對名義股東的法律風(fēng)險

股權(quán)代持對名義股東的風(fēng)險主要為出資法律義務(wù)項下風(fēng)險。如前所述，股權(quán)代持協(xié)議一般僅對名義股東、隱名股東具有約束力。若其他主體對股權(quán)代持不知情，則：對公司而言，名義股東依法負(fù)有及時、足額出資義務(wù)。若公司依法破產(chǎn)時，名義股東具有加速出資的法律義務(wù)。屆時，若隱名股東不能實際履行出資義務(wù)，名義股東將承擔(dān)出資義務(wù)，這會給名義股東帶來債務(wù)風(fēng)險。再者，若名義股東因隱名股東操縱，抽逃出資的，將承擔(dān)補足出資的民事風(fēng)險。

（二）對隱名股東的法律風(fēng)險

股權(quán)代持對隱名股東的主要風(fēng)險為股權(quán)不能還原的風(fēng)險。

股權(quán)代持畢竟是名義股東代隱名股東持有股權(quán)，在股權(quán)代持必要性消失的情形下，隱名股東有股權(quán)還原的需求。所謂股權(quán)還原，指通過一定方式，隱名股東顯名為公司實際出資對應(yīng)股權(quán)的持有人。實踐中股權(quán)還原常采取兩種途徑：一是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行，即形式上采用由顯名股東與隱名股東簽署“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，由隱名股東“受讓”顯名股東的股權(quán)。二是通過股東資格確認(rèn)的方式，由隱名股東要求公司確認(rèn)股東資格，將原本“隱名”的股東記載于公司股東名冊、公司章程，并在公司登記機關(guān)登記備案，從而“顯名”。

實踐中還需注意，根據(jù)《公司法司法解釋三》第二十四條第三款規(guī)定，無論是通過“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”方式還是通過股東資格確認(rèn)方式，此等股權(quán)還原均需取得公司其他股東過半數(shù)同意。一般而言，所謂同意，應(yīng)以明示為原則，但“九民會議紀(jì)要”第28條對公司其他股東過半數(shù)同意進(jìn)行了擴張解釋，若半數(shù)以上其他股東知曉實際出資人出資的事實且對實際出資人行使股東權(quán)利未提出異議，該等默示同意視為其他股東過半數(shù)同意。

實踐中，隱名股東主張股權(quán)還原，往往不乏事與愿違的情況。以下情形，股權(quán)存在不能還原的法律風(fēng)險：

A.隱名股東缺乏實際出資相應(yīng)證據(jù)，不能證明其系實際出資人，名義股東否認(rèn)隱名股東系實際出資人，隱名股東難以顯名。

B.隱名股東具備實際出資相應(yīng)證據(jù)，或名義股東認(rèn)可系代持隱名股東股權(quán)，名義股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權(quán)或公司擬確認(rèn)該實際出資人股東資格，但不能滿足此項事宜需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意（公司章程有規(guī)定的，依公司章程規(guī)定），或者難以舉證證明其他股東過半數(shù)默示同意。

C. 隱名股東具備實際出資相應(yīng)證據(jù)，或名義股東認(rèn)可系代持隱名股東股權(quán)。但名義股東因債務(wù)原因等，名義股東所持債權(quán)因第三方請求被司法查封甚至被拍賣、變賣，股權(quán)不能還原。

D.名義股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓（如善意第三人受讓）、出質(zhì)及其他導(dǎo)致股權(quán)不能被還原的情形。

除股權(quán)不能還原的風(fēng)險外，實踐中還常出現(xiàn)如下風(fēng)險：名義股東拒絕向隱名股東指定的第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)；名義股東不按隱名股東要求行使投票表決權(quán)；名義股東不按協(xié)議要求履行披露公司財務(wù)、經(jīng)營信息；名義股東拒絕向隱名股東支付股權(quán)收益；名義股東其他違反股權(quán)代持協(xié)議約定的行為。

四、如何設(shè)計股權(quán)代持協(xié)議，有效防范股權(quán)代持的法律風(fēng)險？

從法律風(fēng)險防范的角度而言，除非利大于弊、確有必要，否則不建議采取股權(quán)代持方式。但實踐往往是極其復(fù)雜的，在不得不采股權(quán)代持方式時，如何簽署股權(quán)代持協(xié)議，這里面有很多的學(xué)問。以下從隱名股東角度探討股權(quán)代持協(xié)議的設(shè)計。

（一）關(guān)于協(xié)議目的、協(xié)議主體

從公司法視角看，股東的權(quán)益主要分為財產(chǎn)權(quán)、社員權(quán)。財產(chǎn)權(quán)如分紅權(quán)、公司清算后剩余財產(chǎn)分配權(quán)等。社員權(quán)如參與公司管理、投票表決等等權(quán)利。股權(quán)代持設(shè)計前，要弄清楚股權(quán)代持背后實際出資人的目標(biāo)是什么?？赡苁情L遠(yuǎn)的投資運營公司，也可能是短期的財務(wù)性投資。財務(wù)性投資，投資人關(guān)心的是短期內(nèi)財務(wù)的安全及其收益，對公司長遠(yuǎn)運營并不關(guān)注。股權(quán)代持背后不同的目標(biāo)，將影響股權(quán)代持的設(shè)計。再者，股權(quán)代持中，包括但不限于名義股東的主體資格情況、財務(wù)情況、涉訴情況、股權(quán)還原的可能性等等，都應(yīng)當(dāng)做適度調(diào)查分析，以免產(chǎn)生股權(quán)代持后各種不能實現(xiàn)原本代持目的之法律風(fēng)險。換言之，股權(quán)代持協(xié)議的設(shè)計、草擬之前，一定要作充分考慮，既見樹木，又見森林。

關(guān)于協(xié)議主體，名義股東、隱名股東固然是協(xié)議的主體。名義股東與隱名股東形成委托關(guān)系項下的受托人與委托人。問題是，是否可以或是否必要引入其他主體呢？股權(quán)代持交易中，不乏名義股東將股權(quán)出質(zhì)或轉(zhuǎn)讓第三人的情形，隱名股東是否有防范措施？為防范此類風(fēng)險，措施之一是將目標(biāo)公司列為股權(quán)代持協(xié)議的主體之一，并述明未經(jīng)隱名股東書面同意，名義股東擬將股權(quán)出質(zhì)、轉(zhuǎn)讓的，公司不得配合辦理相關(guān)事項如不得為“受讓”股東辦理簽發(fā)出資證明、記載于股東名冊、記載于公司章程，不得向公司登記機關(guān)提交出質(zhì)登記、股東變更登記相關(guān)資料等。

又如：股權(quán)還原時，需征得公司其他股東過半數(shù)同意。若商務(wù)可行前提下，在股權(quán)代持協(xié)議簽署的同時，由公司其他股東出具書面聲明，公司其他股東述明其對股權(quán)代持協(xié)議均知悉，未來股權(quán)還原時，不得主張“優(yōu)先購買權(quán)”，并對股權(quán)還原事項予以同意。

（二）關(guān)于名義股東與隱名股東各自權(quán)利義務(wù)

針對實際出資對應(yīng)的股權(quán)，名義股東與隱名股東形成代持與被代持的關(guān)系（委托合同關(guān)系），隱名股東需要保障其實際的財產(chǎn)權(quán)、社員權(quán)，具體保障措施舉例如下：

關(guān)于財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利應(yīng)由隱名股東享有自不待言。問題在于，若名義股東控制了公司管理及公司財產(chǎn)（雖然股東出資后，公司財產(chǎn)獨立于股東，但公司財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)權(quán)實際上緊密聯(lián)系），公司財產(chǎn)實際如何認(rèn)定，這是可以深入考慮的問題。名義股東應(yīng)定期向隱名股東披露公司有關(guān)資產(chǎn)負(fù)債、現(xiàn)金流量、損益等有關(guān)財務(wù)信息及其他經(jīng)營管理信息。

關(guān)于社員權(quán)，可以視情形采取不同的方案。一種方案是，股權(quán)代持后，名義股東行使的如投票、表決權(quán)，由名義股東“委托”隱名股東行使。一種方案是，仍由名義股東代為行使投票、表決權(quán)等，但名義股東在前述權(quán)利行使前后應(yīng)向隱名股東履行通知義務(wù)、取得授權(quán)、取得追認(rèn)等。此等名義股東與隱名股東之間關(guān)于名義股東如何代為行使社員權(quán)的程序，應(yīng)于股權(quán)代持協(xié)議予以述明。

（三）關(guān)于違約責(zé)任及補救措施

股權(quán)代持協(xié)議與其他協(xié)議一樣，在可能的情形下，應(yīng)對違約責(zé)任作具體安排，而非簡單約定，一方違約的，應(yīng)向相對方承擔(dān)繼續(xù)履行、賠償損失。否則可能出現(xiàn)進(jìn)退兩難的僵局。比如：名義股東已將代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，代持協(xié)議將無法繼續(xù)履行。又如：名義股東違約時，隱名股東要求名義股東承擔(dān)賠償損失的責(zé)任時，方發(fā)現(xiàn)該等損失根本無法確定具體數(shù)額。原因在于，或財務(wù)數(shù)據(jù)缺失，或者有關(guān)方不配合，總之根本無法認(rèn)定實際出資對應(yīng)股權(quán)的財產(chǎn)價值。

因此，提前預(yù)設(shè)明確的補救規(guī)則很重要。舉例而言：股權(quán)代持協(xié)議可以約定，若隱名股東將股權(quán)出質(zhì)或轉(zhuǎn)讓的，隱名股東向名義股東賠償損失，損失金額以隱名股東實際出資額為基準(zhǔn)（或以某時間點代持股權(quán)對應(yīng)比例的公司的凈資產(chǎn)為基準(zhǔn)，或以其他可認(rèn)定的數(shù)據(jù)為基準(zhǔn)），再按某時間、某比例上浮某百分點確定損失等。

當(dāng)設(shè)計出明晰的各種違約行為的標(biāo)準(zhǔn)，并預(yù)設(shè)切實可行的補救措施，若股權(quán)代持協(xié)議不能正常履行時，或要求一方承擔(dān)違約責(zé)任并繼續(xù)履行，或解除合同并按合同約定的結(jié)算條款進(jìn)行清理，則股權(quán)代持協(xié)議才能真正做到進(jìn)退有據(jù)。