文 《法人》雜志全媒體記者 李韻石

數(shù)字經濟平臺憑借強大的鎖定效應、網絡效應、規(guī)模效應以及擁有的巨大經濟體量、海量數(shù)據(jù)資源、技術創(chuàng)新優(yōu)勢和雄厚資本優(yōu)勢，形成自成一體的生態(tài)競爭體系，并不斷延伸和強化，形成“贏者通吃、強者愈強”的市場競爭效果。相比傳統(tǒng)企業(yè)，數(shù)字經濟平臺更容易損害市場公平競爭，成為壟斷發(fā)生的“重災區(qū)”。

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6月8日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《中國反壟斷執(zhí)法年度報告（2021）》顯示，2021年全年共查處各類壟斷案件175件，同比增長61.5%，罰沒金額235.92億元。其中，來自互聯(lián)網行業(yè)的罰沒金額為217.4億元，約占2021年全年壟斷案件罰沒金額總數(shù)的92%。

龐大市場頻繁誘發(fā)壟斷

中國信通院發(fā)布的《全球數(shù)字經濟白皮書——疫情沖擊下的復蘇新曙光》顯示，2020年，全球主要國家數(shù)字經濟規(guī)模高達32.6萬億美元，較2019年增長3%，約合0.9萬億美元。

2020年，中國數(shù)字經濟規(guī)模達到39.2萬億元人民幣，約合5.4萬億美元，位列全球第二，占當年GDP的38.6%。

在如此龐大的市場背景下，一些企業(yè)利用自身優(yōu)勢肆意壟斷相關市場。5月13日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布消息稱，根據(jù)前期核查，依法對知網涉嫌實施壟斷行為立案調查，一時將知網推到了風口浪尖。

“我在讀博士前發(fā)表了幾篇論文，在趙德馨教授夫婦起訴知網時，我查了一下，我的文章也存儲在了知網上，我下載也要另外交費，而知網收錄我的文章，我并不知情?！崩罴覐娛且幻谧x博士生，他告訴《法人》記者，他身邊不少同學和老師有同樣的遭遇。6月2日，李家強的老師張磊對記者說：“博士畢業(yè)前，我在相關學術期刊發(fā)表了論文，但并沒授權知網將其收錄，知網利用我的文章賺錢，我卻全然不知?！?/p>

6月3日，中國政法大學知識產權研究中心特約研究員趙占領對此表示，知網與大量期刊、高校簽訂獨家協(xié)議，限制他們與其他第三方學術文獻數(shù)據(jù)庫服務平臺合作，鎖定上游優(yōu)質學術資源，使其他競爭者難以與其開展公平競爭，這種行為涉嫌反壟斷法所規(guī)定的限定交易行為。另外，知網通過低價收錄、高價出售的方式獲取超高利潤，在缺乏正當理由的情況下，連續(xù)多年大幅提高數(shù)據(jù)庫價格，涉嫌反壟斷法所規(guī)定的不公平價格行為。

實際上，部分數(shù)字平臺企業(yè)通過和經營者簽訂“獨家協(xié)議”，強制要求其“二選一”而引發(fā)反壟斷處罰的案例還有不少。6月3日，南開大學法學院教授陳兵告訴記者：“若企業(yè)相關行為符合反壟斷法對濫用市場支配地位行為類型的構成要件，就可能構成違法?！?/p>

數(shù)字經濟領域壟斷認定難

“在數(shù)字經濟領域，壟斷行為在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位領域都有新特點?！?月3日，北京知識產權法院審判第三庭庭長、競爭壟斷委員會主任謝甄珂向記者解釋說，就壟斷協(xié)議而言，除橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議（指在同一產業(yè)中兩個或兩個以上處于不同經濟層次、沒有直接競爭關系但有買賣關系的經營者，通過明示或默示的方式達成的排除、限制競爭的協(xié)議）外，又出現(xiàn)了由算法技術影響的軸輻協(xié)議（指處于產業(yè)鏈條不同層級的經營者為了追求共同的非法利益而設計的商業(yè)方案）。同時，由于數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等技術手段的運用，壟斷協(xié)議的隱蔽性越來越強，司法認定的難度越來越大。

在濫用市場支配地位方面，數(shù)字經濟領域相關市場的界定難度增大。在反壟斷領域，相關市場的界定是反壟斷執(zhí)法過程重要一步，但對于相關市場的界定也是反壟斷執(zhí)法中的一大難點。在數(shù)字經濟領域，由于雙邊市場（也被稱為雙邊網絡，是有兩個互相提供網絡收益的獨立用戶群體的經濟網絡）和免費模式的影響，使得相關市場的界定難上加難。

市場支配地位的認定因素更為復雜。市場支配地位的本質是經營者的漲價行為不受競爭約束，但在數(shù)字經濟下，對雙邊市場中的一邊而言，免費成為常態(tài)。在免費模式下，不存在價格，也就不存在“漲價”和控制價格能力的問題。平臺經營者主要依靠鎖定用戶、海量數(shù)據(jù)、算法技術等獲取支配地位。因此，在認定經營者是否具有支配地位時，需要引入更多角度的考量因素。

而且，正當理由的認定出現(xiàn)諸多新情況。數(shù)字經濟相比傳統(tǒng)經濟具有規(guī)模性、創(chuàng)新性和數(shù)據(jù)化三大特點，因此在認定數(shù)字經濟領域的經營者，實施濫用市場支配地位行為時是否存在正當理由時，需要結合其特點進行考量。

為更好預防和打擊數(shù)字經濟領域的壟斷行為，全球許多國家和經濟體都在完善自身法律建設。歐盟委員會于2020年12月15日正式公布《數(shù)字市場法》?！稊?shù)字市場法》的核心內容規(guī)定了“守門人”制度，符合條件的企業(yè)在數(shù)字市場競爭中將負有特定義務。2021年美國眾議院表決通過了《終止平臺壟斷法案》《美國選擇與創(chuàng)新在線法案》《2021平臺競爭和機會法案》《2021通過啟用服務切換法案》和《2021收購兼并申請費現(xiàn)代化法案》5項互聯(lián)網平臺反壟斷相關法案。

在中國，2021年2月，國務院出臺《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》；同年10月，《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱“草案”）向全社會征求意見。6月5日，對于此次草案的核心內容，中國人民大學法學院副教授王宗玉告訴記者，此次草案一大亮點是新增的第十條中，明確規(guī)定“經營者不得濫用數(shù)據(jù)和算法、技術、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭”。另外，第六十七條增加了關于刑事責任的規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@一修改明確傳達了立法機關加強對壟斷行為打擊力度及反壟斷法威懾力的態(tài)度。

亟待健全相關法律銜接機制

雖然中國正在積極完善相關法律，但想徹底解決數(shù)字經濟壟斷問題還有很多工作要做。陳兵表示，在數(shù)字經濟領域中，單純依靠反不正當競爭法或反壟斷法治理壟斷行為仍然存在較大局限性。

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陳兵認為，雖然這兩部法律都是維護市場公平競爭秩序的重要工具，但均以事中、事后規(guī)制為主，存在一定被動性和局限性。這里需要說明的是，盡管反壟斷法規(guī)定的經營者集中審查具有一定事前規(guī)制功能，然而其適用前提和范圍還有一定滯后性。比如，對申報標準是否需要調整，對申報所涉相關市場的準確識別還存在困難，更為重要的是，經營者集中審查僅為反壟斷法主要調控的三大經濟型壟斷類型的一種。換言之，其對于以事中事后規(guī)制為主要特征的反壟斷法和反不正當競爭法，很難起到大的改變，這也是為什么近年來國內外學者和實務專家都在呼吁適當前移反壟斷法適用邏輯，注重反壟斷法事前規(guī)制的制度設計。

陳兵還表示，在完善這兩部法律的同時，還應當進一步擴充數(shù)據(jù)相關行為的治理工具。數(shù)字經濟領域中，數(shù)據(jù)算法等具有高技術性及動態(tài)性，若不設定相應事前和事中法律和機制，將可能導致難以挽回的后果。目前，圍繞數(shù)據(jù)安全已有數(shù)據(jù)安全法和個人信息保護法等，在一定程度上從事前事中層面彌補了當前數(shù)據(jù)治理體系的不足。但是，這些法律之間的銜接機制尚未健全，尤其是在反不正當競爭法與其他部門法之間的銜接方面還有待進一步提升。因此，在現(xiàn)有法律體系的基礎上，需要多部法律協(xié)同，防止數(shù)據(jù)相關行為對市場競爭機制產生不利影響。

編審 崔曉林

編輯 白 馗

校對 張 波 張雪慧

本文刊載于《法人》雜志2022年6月總第220期封面故事欄目