作者 | 焦和平 西安交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

一問題的提出

雖然網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行后的整體畫面由文字、美術(shù)、音樂、圖像等元素組成，但該整體畫面與其構(gòu)成元素具有不同的作品屬性、分屬不同的作品類型，已經(jīng)逐漸成為理論與實(shí)務(wù)上的共識：前者越來越多地被直接認(rèn)定為視聽作品或者類推適用視聽作品規(guī)則；后者則分別構(gòu)成文字作品、美術(shù)作品、音樂作品、攝影作品、視聽作品等，二者相互獨(dú)立、界限清晰。正是基于游戲整體畫面具有不同于其構(gòu)成元素的獨(dú)立作品屬性，在判斷游戲整體畫面的著作權(quán)歸屬時也就不能將游戲軟件的權(quán)利人或者其構(gòu)成元素的權(quán)利人當(dāng)然地視為游戲整體畫面的著作權(quán)人，由此使得在處理網(wǎng)絡(luò)游戲畫面抄襲類侵權(quán)糾紛時，準(zhǔn)確認(rèn)定游戲整體畫面的著作權(quán)人就成為一個重要的前置性問題。

當(dāng)前對于游戲整體畫面權(quán)利歸屬的爭論，主要集中于其著作權(quán)應(yīng)由游戲開發(fā)者享有還是由游戲玩家享有，核心問題是玩家能否對游戲整體畫面享有著作權(quán)。引發(fā)此爭議主要基于以下原因：第一，從游戲整體畫面生成過程的外觀來看，如美國游戲設(shè)計專家Jeremy Gibson所言，“游戲離開玩家則不存在，只有通過玩家行動，游戲才能從一系列內(nèi)嵌要素轉(zhuǎn)變成一種體驗”。[1]進(jìn)而言之，在玩家介入游戲之前，連續(xù)的動態(tài)整體畫面是不存在的（只有孤立、分散的游戲預(yù)設(shè)素材存儲于計算機(jī)程序之中），是玩家的一系列操作使游戲整體畫面在計算機(jī)終端屏幕上顯示出來并為觀眾所感知。第二，即使是在預(yù)設(shè)元素完全相同的同一款游戲中，不同玩家的操作對于游戲整體畫面的呈現(xiàn)效果差異巨大，因此玩家獨(dú)具個性的操作成為提升游戲整體畫面綜合視聽效果的重要原因。正是由于玩家在游戲整體畫面的呈現(xiàn)中扮演了重要角色，引發(fā)了理論與實(shí)務(wù)中關(guān)于游戲玩家能否就游戲整體畫面享有權(quán)利的爭論，由此形成了支持與反對兩種截然不同的觀點(diǎn)。

主張游戲整體畫面的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于游戲開發(fā)者的理據(jù)主要有以下幾種：

（1）游戲畫面系游戲軟件自身運(yùn)行的結(jié)果，故而是游戲開發(fā)者而不是游戲玩家創(chuàng)設(shè)了游戲畫面，著作權(quán)自應(yīng)歸屬于游戲開發(fā)者；[2]（2）雖然游戲整體畫面是在游戲玩家的操作下逐步呈現(xiàn)的，但這些畫面都在開發(fā)者的游戲程序預(yù)設(shè)范圍之內(nèi)，玩家操作游戲不過是將預(yù)先設(shè)計好的內(nèi)容予以客觀呈現(xiàn)，故游戲整體畫面的著作權(quán)屬于游戲開發(fā)者；[3]（3）游戲玩家的操作是一種追求效率的技巧性、實(shí)用性、功能性行為，玩游戲是為了娛樂或者競技而并非創(chuàng)作，由于主觀上缺乏創(chuàng)作目的，游戲整體畫面的著作權(quán)應(yīng)歸屬于游戲開發(fā)者。[4]

主張游戲整體畫面的著作權(quán)（鄰接權(quán)）應(yīng)歸屬于游戲玩家的理據(jù)主要有以下幾種：（1）網(wǎng)絡(luò)游戲本質(zhì)上只是一種創(chuàng)作工具，玩家的交互性操作是一種創(chuàng)作行為，游戲整體畫面的著作權(quán)應(yīng)由游戲玩家單獨(dú)享有；[5]（2）玩家操作游戲的行為雖然可以視為創(chuàng)作，但該創(chuàng)作行為利用了游戲開發(fā)者在游戲程序中預(yù)設(shè)的游戲資源，故游戲整體畫面可以視為玩家的演繹作品從而對其享有著作權(quán)，[6]或者游戲玩家可以據(jù)此與游戲開發(fā)者作為合作作者共享著作權(quán)；[7]（3）玩家的操作行為在一定條件下可以構(gòu)成表演，于此情形下玩家對游戲整體畫面可以享有表演者權(quán)；[8]（4）玩家的操作行為不能構(gòu)成演繹性創(chuàng)作或者表演時，玩家的操作行為系一種傳播游戲作品的行為，玩家應(yīng)享有錄像制作者權(quán)。[9]

玩家能否對某一特定游戲整體畫面享有著作權(quán)應(yīng)取決于兩個因素：一是該游戲是否為玩家的操作留下了個性表達(dá)空間。只有那些為玩家預(yù)留了較大個性發(fā)揮空間的游戲，玩家才有可能創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的作品；相反，如果玩家在操作某類游戲時只有一種或極少選擇，由此所形成的游戲整體畫面將會因著作權(quán)法上的有限表達(dá)或者混合表達(dá)原理而被作為思想不適用著作權(quán)保護(hù)。二是玩家操作游戲的行為是否屬于著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)作”。某類游戲中玩家具有個性表達(dá)空間只是為玩家享有游戲整體畫面的權(quán)利提供了一種可能，最終能否實(shí)際享有則取決于玩家的具體操作行為是否屬于著作權(quán)意義上的創(chuàng)作（即是否產(chǎn)生了能夠承載作者思想、感情的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)）。以此為標(biāo)準(zhǔn)，可以將玩家與游戲的關(guān)系分為三種：（1）游戲有個性表達(dá)空間、玩家有具體創(chuàng)作行為，此種類型主要以沙盒建造類游戲為代表。（2）游戲有個性表達(dá)空間、玩家無具體創(chuàng)作行為，此種類型主要以競技類游戲為代表。（3）游戲無個性表達(dá)空間、玩家無具體創(chuàng)作行為，此種類型主要以棋牌類和劇情類游戲為代表。第一種情形下，玩家有可能對游戲整體畫面享有著作權(quán)，而第二種和第三種情形下玩家均難以享有著作權(quán)。[10]

實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)游戲有成千上萬種，其類型也是五花八門、林林總總，不同的游戲類型為玩家所預(yù)留的個性表達(dá)空間差異很大，因此不宜“一刀切”式地對玩家的操作行為進(jìn)行“非此即彼”或“全有全無”的定性，而應(yīng)根據(jù)游戲的具體特點(diǎn)進(jìn)行類型化分析。因此，那種不區(qū)分游戲類型，一概認(rèn)為“玩家不同操作會產(chǎn)生不同畫面，但這是操作不同而產(chǎn)生的不同選擇，未超出游戲設(shè)置的畫面，不是脫離于游戲之外的創(chuàng)作”的觀點(diǎn)，顯然是忽視了不同游戲類型下玩家所扮演的不同角色和發(fā)揮的不同作用。[11]

二沙盒建造類游戲中玩家可以對游戲整體畫面享有著作權(quán)

“玩游戲不像寫小說或者作畫，更像用遙控器更換電視頻道。玩家不能控制連續(xù)圖像在屏幕上的顯示方式，也不能改變預(yù)先設(shè)計好的圖像在屏幕上的展示順序，他所能做的僅僅是在游戲開發(fā)者預(yù)設(shè)的范圍內(nèi)有限地選擇圖像的順序。因為游戲開發(fā)人員早已為他寫好了句子，畫好了畫，他僅僅只需從儲存設(shè)備中選取一個句子或一幅畫?！盵12]這是上世紀(jì)80年代初發(fā)生在美國的Midway Mfg. v. Artic Int’l. Inc.一案中，法官對于游戲玩家地位和作用的描述，極其形象地反映了在早期的游戲中玩家?guī)缀鯚o個性表達(dá)空間，由此也決定了玩家對于游戲整體畫面的影響也極其有限。

但隨著技術(shù)發(fā)展和游戲產(chǎn)業(yè)的不斷升級,今天越來越多的游戲為玩家提供了高度的個性表達(dá)空間。此種類型主要以沙盒建造類游戲為代表，其特點(diǎn)是：一方面，此類游戲沒有傳統(tǒng)的武器裝備、等級、屬性，沒有過關(guān)、打野提升等級，也沒有具體的游戲情節(jié)，游戲開發(fā)者在游戲程序中只提供基礎(chǔ)的素材，例如基礎(chǔ)的游戲方塊元素和模塊組件，幾乎所有的游戲道具、場景、玩法、游戲規(guī)則均由玩家自由組合和創(chuàng)設(shè)，游戲的目的和最終結(jié)果是玩家通過游戲中提供的基礎(chǔ)方塊元素等工具構(gòu)建建筑、藝術(shù)造型、游戲地圖等?？梢?，在此類游戲中，游戲為玩家提供了一個可以充分表達(dá)創(chuàng)作個性的開放平臺。另一方面，玩家玩游戲的目的不是為了競技比賽或者純粹性的娛樂，更多地是出于美學(xué)、思想或者情感表達(dá)的考慮。在此類游戲中，游戲開發(fā)者為玩家提供了極高的創(chuàng)作自由和個性表達(dá)空間，玩家可以根據(jù)自己對游戲的理解將其思想、感情或者美學(xué)觀念借助游戲操作進(jìn)行表達(dá)，由此所形成的游戲畫面也必然具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，此時的游戲操作行為可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)作”。 這其實(shí)也是“用戶生成內(nèi)容”的一種形式。

以“我的世界”游戲為例，該款游戲為玩家提供了高度的自由表達(dá)空間，具體表現(xiàn)為兩種類型：第一種是玩家可以利用游戲中既有的預(yù)設(shè)素材進(jìn)行自主篩選，搭配，搭建出一個世界，盡管每個游戲玩家依據(jù)的游戲資源是相同的，但不同玩家最后搭建出來的“世界”則完全不同，此時玩家的游戲操作行為應(yīng)屬于著作權(quán)法上的創(chuàng)作。第二種是玩家可以自己創(chuàng)作游戲素材，例如利用第三方軟件進(jìn)行制圖，創(chuàng)造出新的人物皮膚、材質(zhì)包，經(jīng)過加工后將其導(dǎo)入游戲，使原本略顯粗糙的游戲畫面呈現(xiàn)出真實(shí)性光影的質(zhì)感，此時玩家游戲操作行為的創(chuàng)作特征顯然更為明顯。[13]國內(nèi)的《迷你世界》《奶塊》等游戲也屬于此種類型。

三玩家對沙盒建造類游戲整體畫面享有著作權(quán)的兩種情形

有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于沙盒建造類游戲為玩家預(yù)留了較大的表達(dá)空間以及玩家的操作行為具有創(chuàng)作性這一事實(shí)，此類游戲整體畫面的著作權(quán)應(yīng)完全歸屬于玩家，從而得出“玩家對游戲畫面的直播屬于對自己創(chuàng)作作品的使用，不受游戲開發(fā)商的控制”的結(jié)論。[14]筆者以為，對此不應(yīng)一概而論，應(yīng)根據(jù)玩家在操作游戲時據(jù)以創(chuàng)作的素材來源分為以下兩種情形：

第一種情形，即玩家利用游戲內(nèi)的既有素材進(jìn)行操作所形成的整體畫面而言，此系玩家在游戲開發(fā)者提供的既有作品素材基礎(chǔ)之上進(jìn)行的再創(chuàng)作，應(yīng)屬于演繹作品。游戲玩家僅對于演繹行為的結(jié)果享有著作權(quán)，同時玩家行使權(quán)利時不得侵犯游戲開發(fā)者針對既有游戲素材所享有的著作權(quán)，而第三人使用游戲整體畫面則要取得游戲玩家和游戲開發(fā)者的雙重許可。這一認(rèn)識也得到美國法院生效判決的支持，在Micro Star v. Formgen,Inc.案中，游戲開發(fā)者鼓勵作為用戶的玩家為游戲“Duke Nukem 3D”創(chuàng)作新的過關(guān)級別，對于玩家利用游戲開發(fā)者既有素材所創(chuàng)作的新內(nèi)容，法院認(rèn)定此類創(chuàng)作結(jié)果為演繹作品。[15]

第二種情形，即玩家利用“完全自創(chuàng)素材”所形成的游戲整體畫面而言，此系由玩家利用第三方軟件自行創(chuàng)作的作品，并未利用游戲開發(fā)者的預(yù)設(shè)素材，因此不屬于演繹作品，應(yīng)當(dāng)由玩家單獨(dú)享有游戲整體畫面的著作權(quán)。

上述兩種情形下游戲玩家對游戲整體畫面所享有的權(quán)利在游戲產(chǎn)業(yè)的行業(yè)實(shí)踐中也得到認(rèn)可，仍以“我的世界”游戲為例，根據(jù)游戲開發(fā)者在“用戶協(xié)議”中對操作游戲所形成的知識產(chǎn)權(quán)歸屬的約定，針對上述第一種類型即“用戶根據(jù)包括但不限于‘我的世界’游戲、網(wǎng)易提供的游戲素材等網(wǎng)易授權(quán)的任何內(nèi)容所制作的素材／內(nèi)容”，其知識產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)均歸網(wǎng)易公司與用戶共有；針對上述第二種類型即“用戶利用第三方軟件獨(dú)立制作的游戲素材”，用戶享有一切知識產(chǎn)權(quán)。[16]

需要補(bǔ)充的是，針對上述第一類情形，如果游戲開發(fā)者在“用戶協(xié)議”中約定與用戶共享游戲畫面的權(quán)利，則游戲用戶與游戲開發(fā)者可以成為游戲畫面的合作作者；但如果未有此種約定，游戲玩家不能與游戲開發(fā)者成為合作作者，二者應(yīng)為原作者與演繹作者的關(guān)系。

注釋

[1]參見[美]JeremyGibson著，劉曉晗等譯：《游戲設(shè)計、原型與開發(fā)——基于Uity與C#從構(gòu)思到實(shí)現(xiàn)》，電子工業(yè)出版社2017年版，第41頁。

[2]參見李揚(yáng)：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。

[3]參見王遷、袁鋒：《論網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面的作品定性》，載《中國版權(quán)》2016年第4期。

[4]參見歐修平、孫明飛、吳東亮：《庖解中國網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案：權(quán)利屬性及責(zé)任歸屬》，http://www.zhichanli.com[5]/article/16303.

[6]參見趙銀雀、余暉：《電子競技游戲動態(tài)畫面的可版權(quán)性研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。

[7]參見馮曉青：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及其相關(guān)著作權(quán)問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。

[8]W.JossNichols,PaintingThroughPixels:TheCaseForaCopyrightInVideogamePlay，30Colum.J.L.&Arts116（2007）.

[9]參見夏佳明：《電子游戲直播中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。

[10]參見崔國斌：《認(rèn)真對待游戲著作權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。

參見焦和平：《類型化視角下網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬》，《法學(xué)評論》2019年第5期。

[11]廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。

[12]MidwayMfg.v.ArticInt’l,Inc.,704F.2d1009,1012(7thCir.1983).

[13]參見孫明飛、蘇夢云：《從“我的世界”看游戲玩家創(chuàng)作的世界》，http://www.zhichanli.com/article/6091.html。

[14]參見劉彤：《網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的著作權(quán)歸屬及合理使用問題》，http://www.sohu.com/a/244964779_744164.

[15]MicroStarv.Formgen,Inc.,154F.3d1107,1113(1998).

[16]參見孫明飛、蘇夢云：《從“我的世界”看游戲玩家創(chuàng)作的世界》，http://www.zhichanli.com/article/6091.html.

本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表知產(chǎn)力立場

圖片來源 | 網(wǎng)絡(luò)